Naturaleza de los derechos de exportación.
La mayoría de la doctrina, los considera impuestos (indirectos), aún cando se les reconozca un importante componente extra fiscal. [1]
La minoría, a la que adhieren evidentemente los técnicos del Poder Ejecutivo, dando prioridad a la finalidad extra-fiscal de estos derechos aduaneros, le niegan carácter impositivo, argumentando además que la Constitución Nacional no los denomina así [2].
Pero más allá de disquisiciones doctrinarias, lo importante, definitivo e incontestable es que los derechos de exportación quedan inmersos en el género tributo. [3].
El Principio de legalidad tributaria y las “retenciones”
En nuestro país, el principio de legalidad tributaria está reconocido por la Constitución Nacional en el art. 4°, en tanto prescribe que el Tesoro Nacional se formará con “…el producto de importación y exportación…” y demás contribuciones que “…imponga el Congreso…”.
Lo reafirma en el art. 17 cuando prevé que “sólo el Congreso impone las contribuciones que se expresan en el art. 4°”. Paralelamente establece que, dentro del Congreso, le corresponde a la Cámara de Diputados en forma exclusiva, la iniciativa de leyes sobre contribuciones, por entenderla depositaria de la voluntad general.
En art. 99 inc. 3, prohíbe al Poder Ejecutivo emitir disposiciones de carácter legislativo y el dictado de decretos de necesidad y urgencia en materia tributaria y, finalmente, en el art. 75 inc. 1 prescribe que “…corresponde al Congreso: legislar en materia aduanera; establecer los derechos de…exportación…”.
La reserva Constitucional de ley formal para la imposición de tributos es absoluta, y no deja resquicio alguno para dispensar la intervención del Congreso.
Con arreglo al principio de legalidad tributaria, únicamente el Poder Legislativo, por medio de una norma jurídica con la naturaleza de ley formal, puede establecer tributos, definiendo sus elementos esenciales, debiendo, además, hacerlo en forma clara. Sólo la ley definirá tanto el monto o cuantía de la obligación como los sujetos pasivos.
Esto último, expuesto en innumerables fallos judiciales, fue re-afirmado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en su actual composición, que definió que el principio de legalidad o de reserva de la ley, “…no es sólo una expresión jurídico formal de tributación, sino que constituye una garantía substancial en este campo, en la medida en que su esencia viene dada por la representatividad de los contribuyentes.
Este principio abarca, tanto la creación de impuestos, tasas o contribuciones como las modificaciones de los elementos esenciales que componen el tributo, es decir el hecho imponible, la alícuota, los sujetos alcanzados y las exenciones” , dijo también la Corte que cualquier “…extensión analógica, aún por vía reglamentaria, de los supuestos taxativamente previstos en la ley…” (o por ella ratificado) “…se exhibe en pugna con el principio constitucional de legalidad del tributo” [4]
De la doctrina y la jurisprudencia, receptada por la Suprema Corte en los fallos citados, se desprende con ineludible claridad, que un decreto del Poder Ejecutivo, (obviamente menos aún una resolución del Ministerio de Economía) no puede, sin una ley que lo autorice, crear ni modificar válidamente, los elementos esenciales de una carga tributaria.
En el marco analizado, la reforma al régimen de los derechos de exportación impuesta por la Resolución 125/08, no resiste el menor análisis de constitucionalidad.
El argumento del Poder Ejecutivo para legitimar sus resoluciones.
Dice nuestra presidente, argumentando sobre la legitimidad y legalidad de sus resoluciones en el tema, elevando a tal punto su fundamentación que envió las resoluciones el Congreso para su ratificación o rectificación, sin tener el tino de suspender su aplicación ante la eventual posibilidad de rechazo del proyecto de ley enviado, que el art. 755 del Código Aduanero y la subdelegación instrumentada por el dec. 2752/91, expresamente ha delegado al poder que representa, la facultad que se irroga especialmente en la tan mentada Resolución 125/08.
Un análisis de las normas que utiliza el Ejecutivo para fundamentar su argumento legitimador, en la saranda constitucional, nos lleva sin lugar a dudas a afirmar que no cumplieron con las exigencias del art. 76 de la Constitución, cuyo texto “prohíbe la delegación”, salvo en materias determinadas de administración o de emergencia pública, con plazo fijado para su ejercicio y dentro de las bases de la delegación que el Congreso establezca y esta “prerrogativa” constitucional, ha sido calificada como excepcional, sensiblemente limitada y de interpretación restrictiva. [5]
La resolución 125/08 crea un tributo nuevo-
Como hemos explicado, la creación de los tributos, es una facultad que le compete exclusive e indelegablemente al Poder Legislativo, dado su componente de representatividad popular en sus órganos.
Por lo tanto, la creación de un impuesto no puede de ninguna manera ser efectuada por el Poder Ejecutivo, sin que la edificación del decreto o la resolución que lo disponga, se desmorone por carecer de cimientos constitucionales.
El Poder Ejecutivo actual, so pretexto de reglamentación de un derecho otorgado por ley, ha cambiado de tal manera la estructura del régimen de retenciones vigente, que ha creado un nuevo tributo, que congela a futuro los ingresos del productor, trasladando a sus arcas, la famosa renta excedente por eventuales subas del precio internacional del cereal u oleaginosa que se trate.
Sin perjuicio de ello, y como con excelencia señala la Dra. Liliana Heiland en el fallo dictado el día 5 de junio de 2008 y re “Gallo Llorente Santiago Emilio y Otro c / Estado Nacional – Ministerio de Economía – Resolución 125/08 s/ Amparo Ley 16.896” expediente Nº 8.324/08., que a todo ello se agrega, que la Comisión Bicameral Permanente (ley 26122), en los términos del art. 100 inc. 12 de la Constitución Nacional, no ha controlado, las resoluciones ministeriales que imponen el nuevo régimen de retenciones, por lo que concluye, “la inconstitucionalidad deviene aún con mayor contundencia “.
Concluye sus argumentos la valiente Magistrado que, “ni el art. 755 del Código Aduanero, ni las demás leyes que pretenden ratificar la delegación allí dispuesta, sientan base y/o límite alguno. No dan parámetros máximos ni mínimos dentro de los cuales puede el Poder Ejecutivo Nacional operar. Situación que nos ubica de plano, ante la emisión de un “cheque en blanco”. Jurídicamente, ante el ejercicio de una “delegación en blanco”, prohibida, como se vio, por nuestra Carta Fundamental. El “deber ser”contenido en el principio de reserva legal sufre pues un fenomenal quiebre de cara al contenido de la res. MEP 125/08 y su complementaria y/o modificatoria (MEP 64/08)”. Concluyendo de manera contundente, que “las resoluciones ministeriales objeto aquí de impugnación invierten en forma palmaria y manifiesta, el esquema del poder normativo del Estado. Es cierto que “…los precios internacionales de cereales y oleaginosas han registrado un significativo aumento en los últimos años…” (como considera la res MEP 125/08). Es posible que la “movilidad” tenga “…por finalidad amortiguar el impacto del aumento de los precios internacionales… en los precios internos” (como afirma la res. MEP 64/08). También es posible que “…la persistencia de un escenario semejante podría repercutir negativamente sobre el conjunto de la economía…” como también lo consideran la primera resolución.
Pero ocurre, que en el ordenamiento jurídico vigente, la solución para instrumentar las modificaciones que plasmaron las resoluciones impugnadas, no es la correcta. Como se vio, sólo el Congreso Nacional puede hacerlo; sus atribuciones son, para ello, exclusivas y excluyentes”
Conclusión-
Como dice la canción popular del "Antón pirulero" cada cual que atienda su juego. El "juego" del Poder Ejecutivo es promulgar y sancionar las leyes que el Legislativo dicta.
El “juego” del Poder Judicial, es impedir que la Constitución Nacional sea vulnerada, so pretexto de efectuar la “redistribución de la renta “
El “juego” del Poder Judicial es mantener vigente el principio republicano de la división de poderes, fuente imprescindible de la Justicia. Porque ya lo sostenía el mismo Montesquieu, [6] “cuando el poder legislativo y el poder ejecutivo se reúnen en la misma persona o en el mismo cuerpo, no hay libertad...No hay libertad si el poder de juzgar no está bien deslindado del poder legislativo y del poder ejecutivo...Todo se habría perdido si el mismo hombre, la misma corporación de próceres, la misma asamblea del pueblo ejerciera los tres poderes: el de dictar las leyes, el de ejecutar las resoluciones públicas y el de juzgar los delitos o los pleitos entre particulares “
Por lo dicho fácil es concluir en que el sistema de división de funciones entre los diversos tenedores del poder lleva a que cada uno de ellos tenga asignadas por la Ley Fundamental, competencias que les cabe ejercer en forma exclusiva y otras que es menester llevar a cabo en forma conjunta; pero sin que sea dable a ninguno de los poderes asumir potestades conferidas a otro ni menos aún delegar las que les son propias.
A su "juego" entonces se llamaron la Dra. Liliana Heiland (fallo citado), los miembros de la Sala 3ª de la “Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal” in re “Rivas, Alberto c Estado Nacional”, los miembros de la Sala 2ª de la “Cámara Federal de Bahía Blanca” in re “ El Nuevo Sendero S.R.L c/ Poder Ejecutivo Nacional” , los miembros de la “Cámara Federal de Paraná “ in re “Agrícola Itape Sociedad Civil c/ Poder Ejecutivo Nacional y Otra”, un con-juez del “Juzgado Federal de Rosario” in re “Bollati, Sergio y otros c/Poder Ejecutivo Nacional y el Dr. Alfredo López del Juzgado Federal Nº 4 de Mar del Plata in re “Mardra S.A. c / Poder Ejecutivo Nacional y otro”, decretando la inconstitucionalidad de las “retenciones” fijadas por la Resolución Nº 125/08..
Refiriéndonos a la responsabilidad que le cabe a los Magistrados, hago mías las palabras del Dr Claudio Eduardo Andino, miembro del Tribunal del Trabajo Nº 5 de la Matanza, que el 6/5/02 dijo: "Si los jueces acompañasen vía convalidación judicial cada una de las violaciones de los derechos humanos que dispone el ocasional detentador del poder (confiscación de la propiedad en sus diversas formas: patrimonio, salarios, ahorros, aumento indiscriminado de la presión impositiva), bajo la remanida invocación de la emergencia nacional, que ni los justiciables y los jueces han contribuido a crear, se estaría procreando una contribución más de corrupción y complicidad con este estado de cosas. En toda Nación correctamente organizada, con eficiencia y solidez en las instituciones, las decisiones de los jueces preservan el Estado de Derecho; jamás pueden conmoverlo como entre nosotros falazmente se argumenta, con el fin de evitar todo atisbo de independencia en los magistrados. Esa postura está destinada, precisamente, a la esencial defensa de los derechos y principios de raigambre constitucional propios de la persona”
Es cierto que al Poder Judicial le está vedado ingresar en el análisis de la oportunidad, mérito y conveniencia de las decisiones políticas, pero es el deber de los Jueces poner coto a situaciones como la producida por la Resolución Nº 125/08 que denotan un ejercicio del poder legitimo de la Administración cuando sus decisiones resultan por lo expuesto, a todas luces irrazonables, arbitrarias y atentatorias del bien común de la Nación.
Ahora, luego de 101 días de medidas de fuerza del sector agrícola, a la que posteriormente se sumaron los camioneros, luego de que en Rosario el 25 de Mayo se juntaran aproximadamente 200.000 personas en apoyo al campo, luego de “cacerolazos”, marchas y contra-marchas, de actos oficiales y para-oficiales, de insultos, de ciudades del interior literalmente “paradas”, la presidente ha tomado la iniciativa de enviar el tratamiento del tema al Congreso Nacional.
La medida sin lugar a dudas fue buena, puesto que determino el cese del paro, la liberación de las rutas y vuelta a la “normalidad” del país, pero hubiese sido demostrativa de una grandeza y responsabilidad gubernamental evidentemente inexistente, que se suspendiesen las resoluciones hasta tanto el Congreso se expida sobre su legitimidad o no.
Ahora, les toca “jugar” su “juego” a los Diputados y Senadores Nacionales. Ahora les toca ejecutar otro de los principios rectores de la Democracia y del sistema de gobierno que nuestra Constitución ha establecido, el sistema representativo.
Ahora es el tiempo de los hombres y mujeres que representan a sus comprovincianos en el Congreso. Esperemos estén a la altura de las circunstancias y que escuchen el mandato que se les ha conferido, y no la línea vertical que les pueda mandar el jefe de turno del partido político al que representan, puesto que de ocurrir esto último, la representativa del pueblo estará severamente menoscabada y con ella la Democracia, que como explicáramos al inicio, es el gobierno del pueblo a través de sus representantes.
Cuando estos Diputados y Senadores Provinciales juraron su mandato, lo hicieron bajo el apercibimiento que ante el incumplimiento del mismo, al menos la Patria se los demandaría. Es por ello, que si no cumplen con el mandato que les han conferido sus comprovincianos, quedará la Justicia para que la letra de la Constitución, no sea utilizada nada más que para discursos políticos en época de campaña electoral.
Llegó la hora entonces, que como en el “Antón Pirulero” cada cual atienda su juego, porque sino deberán ser los ciudadanos los que con el voto, le pongan “la prenda” a los que no lo hagan.
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[1]Badeni G “La Patología Constitucional de las retenciones” en Retenciones a las exportaciones – Suplemento Especial La Ley; Basaldúa R. “Introducción al Derecho Aduanero” 1988 p. 132 y sgtes.; Berliri, A. “Principios de Derecho Tributario” Madrid 1971 p. 174 y sgs.; Bibiloni, M.J. “Acerca de los Derechos de Exportación, sus fundamentos legales e implicancias” p. 37/47 suplemento La Ley cit.; Cotter, J.P. “Reflexiones en torno a los Derechos de exportación, su legitimidad y razonabilidad” Pág.. 49/92 del Suplemento cit; Damarco, J H. “Las instituciones de la República y las retenciones” en Págs. 63/68 del mismo suplemento cit..; Jarach D “El hecho imponible” Bs As. 1982 p 170 y ssgs; Sanabria P “Las retenciones a la exportación” un impuesto inconstitucional? en LL del 18/3/08; Scoponi C F “Retenciones Agropecuarias: agravios constitucionales y cuestiones procesales” LL del 8/5/08).
[2] Luqui, J. C “Derecho Constitucional Tributario” Bs As 1993. Pág.. 70 y ssgs.
[3] Alsina, M., Basaldúa, R y Cotter Moine, J “Código Aduanero” arts. 724 y 755, en especial pag. 242 y 332
[4] Fallos- “Nación Administradora de Fondos de Jubilaciones y Pensiones S.A c/ Tucumán, Provincia s/ Acción Declarativa” del 09/05/06 y “Prevención Aseguradora de Riesgos del Trabajo SA c/ AFIP DGI” del 22/4/08-
[5] En este sentido: Badeni Gregorio. art. cit Suplemento “La Ley” pág. 34 y en “Límites de la delegación legislativa” LL 23/08/01; Bidart Campos “Tratado Elemental de Derecho Constitucional Arg.” T VI pág. 345/348; Bianchi, A “El sinuoso sendero de la confiscatoriedad a propósito de las retenciones a las exportaciones en LL del 13/5/08 y en “ La delegación legislativa”; Teorías de los Reglamentos Delegados en la Administración Pública “ 1990; Comadira “Los Reglamentos Delegados” en Acto Adm. y Reglamento” Ed RAP 2002; Gelli M.A. en art. y suplemento citado, en especial pág. 71; Gil Domínguez A “Constitución y Derechos de exportación” Suplemento citado en especial pág. 79; Spisso, R art. cit, en especial pág. 97; y Toricelli M. mismo suplemento “LL” pág. 102; Vanossi, J. R “ El debate constitucional en torno a los gravámenes sobre las exportaciones” en “ LL” DEL 28/05/08, entre otros.
[6] Charles L.S.Barón de Montesquieu: El espíritu de las leyes; trad.de Nicolás Estevanez; El Ateneo; Bs.As.; 1951; p.202.
Javier Bertolotti
"Laborde & Laborde Abogados"
www.labordeylaborde.com